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Si el futbolista Cristiano Ronaldo y la actriz y presentadora Ana Obregón vivieran en Italia, podrían haber sido condenados a dos años de prisión y a una multa de entre 600 000 y un millón de euros.
En el panorama global del derecho internacional, pocas cuestiones generan debates tan apasionados y complejos como la gestación subrogada. Este fenómeno, que implica la gestación de un hijo por parte de una mujer para entregarlo a terceros tras el parto, ya sea de forma altruista o remunerada, enfrenta posturas éticas, legales y culturales diferentes. Lo que para muchos es considerado un acto de amor, para otros es considerado un delito muy grave.
El Parlamento italiano acaba de aprobar una ley endureciendo su postura contra la gestación subrogada al declararla un delito universal, equiparando esta técnica reproductiva con delitos tan graves como el genocidio o los crímenes de lesa humanidad.
La normativa, impulsada por el partido ultraderechista Hermanos de Italia, liderado por la primera ministra, Giorgia Meloni, permite castigar a ciudadanos italianos que recurran a esta práctica incluso si lo hacen fuera del país, en lugares donde sí es legal. Sin embargo, la puesta en práctica de este castigo plantea dos problemas:
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Italia permite la doble nacionalidad, lo que suscita la pregunta de si un ciudadano italiano que recurra a estas técnicas podría eludir responsabilidades aprovechando su otra nacionalidad.
En estos casos, seguramente los tribunales italianos deberán determinar cuál es la “nacionalidad activa”, es decir, aquella que prevalece en los casos de doble nacionalidad y que viene determinada por el país en el que la persona tiene su residencia habitual o su centro de vida, puesto que de ella dependerá la determinación de la ley aplicable al hecho en cuestión.
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Cabría una opción para que las parejas eludan la nueva normativa, y es que en los países donde se lleven a cabo estas técnicas, los nombres de los padres intencionales puedan aparecer en los certificados de nacimiento extranjeros de los bebés nacidos mediante gestación subrogada, como ya ocurre en Estados Unidos y Canadá.
Sin embargo, las parejas homosexuales masculinas tendrían más dificultades para sortear los obstáculos legales a su regreso a Italia, al igual que las mujeres de edad avanzada como Ana Obregón, de 68 años. En este último supuesto, surgirían dudas sobre si realmente podrían ser madres biológicas del bebé, ya que, a esa edad, la probabilidad de un embarazo natural es prácticamente inexistente.
Deberemos observar cómo se aplicará la nueva ley y si será necesario realizar pruebas de ADN en casos donde se afirme que los bebés nacieron de mujeres italianas en el extranjero. Sin embargo, exigir esta prueba genética podría vulnerar la presunción de inocencia, al tratar a los padres como culpables sin pruebas claras de su implicación en una práctica ilegal, además de ser una intromisión en el derecho a la intimidad de los padres y el menor. Será interesante observar la postura del Tribunal Europeo de Derechos Humano sobre esta cuestión.
España: el interés superior del menor
En España, aunque la gestación subrogada está prohibida, muchos españoles recurren a países donde esta práctica es legal y obtienen allí una sentencia judicial que reconoce la filiación. Al regresar a España con el bebé, esa sentencia debe someterse a un procedimiento denominado exequatur, en el cual el juez evalúa si se cumplen los requisitos legales para su reconocimiento. Si la sentencia es aceptada, tendrá los mismos efectos que si hubiera sido emitida en España.
Además, en 2010, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) emitió una resolución en la que se abrió la puerta a la inscripción en el Registro Civil español de niños fruto de esta práctica en otros países, “siempre y cuando existiera y se aportara sentencia o resolución judicial que acreditara la filiación del menor, así como el cumplimiento de los derechos de la gestante”.
El problema surge cuando la gestación se lleva a cabo en otros países que no cuentan con el mismo marco normativo de protección que Estados Unidos, como Ucrania, México o Georgia. En este último país, por ejemplo, el material genético masculino siempre se considera el determinante para la filiación, lo que implica que el hombre será reconocido como el padre del bebé. En este contexto, la mujer deberá iniciar un proceso de adopción del hijo de su esposo, que en muchos casos es también su propio hijo biológico. Este proceso no está sujeto a supervisión judicial, como ocurre en Estados Unidos, sino que se lleva a cabo de manera administrativa.
Tradicionalmente, el principio del interés superior del menor ha sido la base para el reconocimiento de estas sentencias o documentos públicos. Sin embargo, el Tribunal Supremo español, en su sentencia STS 5879/2024 de 04 de diciembre de 2024, ha denegado recientemente el reconocimiento de un contrato de gestación subrogada realizado en Estados Unidos a una pareja, invocando la “vulneración del orden público”.
La sentencia establece que el interés superior del menor no debe basarse en los intereses de los padres contratantes, ni en el contrato que firmaron, pues trata a los niños como “simples mercancías”.
En lugar de aceptar la filiación establecida por ese contrato internacional, la sentencia señala que el interés del menor debe basarse en la ruptura de todo vínculo con la madre gestante y en la filiación biológica paterna.
Dentro de la Unión Europea, sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en casos como Mennesson vs. Francia, Labassee vs. Francia o Paradiso et Campanelli vs. Italia, dictaminó que “la aceptación en un Estado parte de la filiación de los menores nacidos en virtud de gestación por sustitución y que consta en una certificación registral dictada en otro Estado, no vulnera, en principio, el orden público internacional del Estado de destino”.
¿Prohibición o regulación?
El debate ético sigue sin resolverse y el caso italiano podría sentar un precedente para que otros países también consideren medidas similares.
Esta situación pone de manifiesto la necesidad urgente de una regulación armonizada a nivel europeo. La Unión Europea debería abordar este tema con prontitud, estableciendo directrices claras que protejan los derechos de los menores, las mujeres gestantes y las familias, garantizando al mismo tiempo que se respeten los principios fundamentales de dignidad, de no discriminación y de presunción de inocencia en los Estados miembros.
Sara Cabañas Area no recibe salario, ni ejerce labores de consultoría, ni posee acciones, ni recibe financiación de ninguna compañía u organización que pueda obtener beneficio de este artículo, y ha declarado carecer de vínculos relevantes más allá del cargo académico citado.
Este artículo fue publicado originalmente en The Conversation. Lea el original.